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Dabei ist jedoch noch vieles unklar:

1. Für wen gilt die Regelung?

Gilt die Impfpflicht nur für die direkt in der Pflege beschäftigten Mitarbeiter, also nur denjenigen, die auch in Kontakt zu vulnerablen Gruppen stehen? Oder greift die Impfpflicht für alle Beschäftigten greift, also auch z.B. für das Reinigungs- oder Küchenpersonal in Krankenhäusern. Da das Gesetz von den in den „Einrichtungen“ der Pflege- und Gesundheitsbranche beschäftigten Mitarbeitern spricht, muss davon ausgegangen werden, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes von der Impfpflicht alle Beschäftigten in der Pflege- und Gesundheitsbranche betroffen sind.

2. Welche Konsequenzen drohen bei Nichteinhaltung?

Offen ist (Stand heute, 25.01.2022) noch, welche Konsequenzen es für die Beschäftigten haben kann, wenn sie sich entgegen der Verpflichtung zur Impfung nicht impfen lassen.

Klar ist zunächst, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Impfung nicht zwingen kann. Aber darf der Arbeitgeber überhaupt – selbst wenn er wollte – einen der Impfpflicht unterliegenden, trotzdem ungeimpften Mitarbeiter beschäftigen?

Hier unterscheidet das Gesetz schon zwischen solchen Beschäftigten, die bereits in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen tätig sind und solchen Beschäftigten, die erst nach dem 15.03.2022 eine Tätigkeit in einer betroffenen Einrichtung aufnehmen (wollen).

Beschäftigte, die bereits vor dem 16.03.2022 tätig waren, unterliegen einem Beschäftigungsverbot erst dann, wenn es vom Gesundheitsamt angeordnet wird. Und das kann dauern. Denn die Gesundheitsämter sind gehalten, die betrieblichen Umstände und Bedürfnisse bei ihrer Entscheidung über die Verhängung eines evtl. Beschäftigungsverbotes zu berücksichtigen. D.h. übersetzt: Der Gesetzgeber überfordert die Gesundheitsämter und Stand heute (08.02.2022) ist nicht mit einer Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben des Gesetzgebers durch die Gesundheitsämter zu rechnen. Stattdessen haben einzelne Bundesländer bereits angekündigt, allen voran Bayern, dass sie die einrichtungsbezogene Impflicht möglicherweise gar nicht oder nur eingeschränkt umsetzen werden.

Klar ist heute nur, dass jedenfalls ungeimpfte Personen, deren Beschäftigung in einer entsprechenden Einrichtung erst nach dem 15.03.2022 beginnt, erst gar nicht tätig werden dürfen. Für diese Mitarbeiter besteht das Beschäftigungsverbot von Anfang an.

Die weiteren arbeitsrechtlichen Folgen sind durch das Gesetz leider nicht geregelt. Wir gehen jedoch davon aus, dass bei einem durch das Gesundheitsamt ausgesprochenen individuellen Beschäftigungsverbot für Neueinstellungen ab dem 16.03.2022, die Lohnfortzahlungspflicht für den Arbeitgeber entfällt. Das wird auch gegenüber den anderen Beschäftigten der Fall sein, sobald das Gesundheitsamt tatsächlich ein Beschäftigungsverbot aussprechen sollte. Aber wie bereits oben erwähnt, wird das nach den neuesten Entwicklungen und Beobachtungen, dass die Omikron Variante selten zu schweren Krankheitsverläufen führt, immer unwahrscheinlicher.

Brisant ist vor allem die Frage, ob der Arbeitgeber die impfunwilligen Arbeitnehmer sogar kündigen kann.

In Betracht kommen dabei zwei verschiedene Arten einer Kündigung. Entweder eine Kündigung aus personenbedingten Gründen oder aus verhaltensbedingten Gründen. Personenbedingt ist eine Kündigung, wenn das Beschäftigungshindernis, also hier der Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers liegt, bzw. sich aus der Person des Arbeitnehmers selbst ergibt. Dies kann sich daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer nicht geimpft ist – und aufgrund des Beschäftigungsverbots vom Arbeitgeber nicht beschäftigt werden kann. Klassische „personenbedingte“ Kündigungsgründe, wie z.B. eine Langzeiterkrankung, sind jedoch regelmäßig solche, auf die der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten keinen Einfluss hat. Gerade weil der Arbeitnehmer diese (personenbedingten) Umstände nicht durch sein Verhalten steuern kann, ist auch eine Abmahnung grundsätzlich nicht erforderlich.

Wenn der Beschäftigte aber die Möglichkeit hätte, sich impfen zu lassen und sich damit rechtskonform zu verhalten zu können, kann er den vermeintlichen Kündigungsgrund damit auch beseitigen. Dann könnte ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliegen, der an ein (Fehl-)Verhalten des Arbeitnehmers anknüpft. Das hier beanstandete Verhalten wäre die Weigerung zur Impfung. Dabei ist zu beachten, dass bei einer verhaltensbedingten Kündigung immer zuerst eine Abmahnung als Warnung und als milderes Mittel zur Verhaltensänderung vorausgehen muss.

3. Fazit

Das Thema ist brandaktuell und bei der einrichtungsbezogenen Impfpflicht sind noch viele Fragen offen. Wir rechnen fest damit, dass Arbeitgeber im Falle eines Beschäftigungsverbots in erster Linie zunächst die Lohnzahlungen einstellen und es zum Rechtsstreit über die Vergütung kommt.

Wenn Arbeitgeber die Möglichkeiten einer eventuellen Beendigung des Arbeitsverhältnisses austesten und Abmahnungen aussprechen, ist schon fraglich, inwieweit dies rechtlich zulässig ist. Den Ausspruch von Kündigungen sollten sich Arbeitgeber gut überlegen, denn vermutlich werden diese nicht wirksam und mit der Kündigungsschutzklage angreifbar sein.

Hierbei können sich je nach Einzelfall verschiedene Konstellationen ergeben, die jeweils eine andere Bewertung der Situation erfordern. Welche Folgen ergeben sich z.B. für Arbeitnehmer, die überwiegend oder zum Teil im Home-Office arbeiten? Sind Kündigungen überhaupt denkbar, solange ungeklärt ist, wie lange ein Beschäftigungsverbot voraussichtlich wirkt? Entscheidungen der Arbeitsgerichte werden wir erst in den kommenden Monaten erhalten. Als Fachanwälte für Arbeitsrecht stehen wir Ihnen mit Rat und Tat zur Seite. Kontaktieren Sie uns gerne!

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Fachkräfte sind derzeit gefragt. So mancher Arbeitnehmer möchte deshalb das neue und aus seiner Sicht bessere Arbeitsplatzangebot so schnell wie möglich annehmen und missachtet dabei die für ihn geltende Kündigungsfrist. Dies bedeutet Ärger und Aufwand – möglicherweise für beide Vertragsparteien.

Welche Frist der Arbeitgeber bei einer Kündigung einzuhalten hätte, ist dem Arbeitnehmer dabei regelmäßig klar. Die Kündigungsfrist steht im Arbeitsvertrag und bei längeren Arbeitsverhältnissen ergibt sich die – verlängerte – Frist aus dem Gesetz (§ 622 Abs. 2 BGB) oder dem anwendbaren Tarifvertrag.

Beim Arbeitnehmer gilt im Wesentlichen dasselbe nur in anderer (Prüfungs-)Reihenfolge. Zunächst beträgt die Kündigungsfrist nach dem Gesetz vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Sieht der Arbeitsvertrag oder ein Tarifvertrag längere Fristen vor, sind die längeren Fristen maßgebend. In manchen Arbeitsverträgen ist zusätzlich geregelt, dass eine gesetzliche Verlängerung der Kündigungsfristen für den Arbeitgeber (nach § 622 Abs. 2 BGB) gleichzeitig auch für den Arbeitnehmer gelten soll. Auch wenn dies vom Gesetz so nicht vorgesehen ist, kann dies zwischen den Arbeitsvertragsparteien so wirksam vereinbart werden.

Muss der Arbeitnehmer bei seiner eigenen Kündigungserklärung eine sehr lange Kündigungsfrist auch einhalten, wenn sie für ihn unbequem und zu lange ist? Streng genommen ja, denn eine arbeitsvertragliche Verpflichtung ist selbstverständlich einzuhalten. Aber was passiert, wenn die Kündigungsfrist nicht eingehalten wird? Welche Rechte hat der frühere Arbeitgeber in dem Fall?

1. Recht auf Schadensersatz wegen Vertragsbruchs?

Kündigungsfristen ergeben sich aus dem Gesetz (§ 622 BGB), Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag. Der Arbeitnehmer, der vorzeitig „abspringt“, wird also vertragsbrüchig. Entsteht dem Arbeitgeber hierdurch ein Schaden, kann er diesen theoretisch ersetzt verlangen.

In der Praxis muss der Arbeitgeber den Schaden im Streitfall vor dem Arbeitsgericht aber darlegen und nachweisen. Dies ist in den allermeisten Fällen sehr schwierig bis unmöglich. Nur im Einzelfall, wenn z. B. gerade durch den plötzlichen Abgang ein Projekt notleidend wird, nicht termingerecht umgesetzt werden kann und dies zu einem – finanziellen – Schaden führt, wird ein Schaden nachweisbar sein. Im Regelfall springen jedoch andere Mitarbeiter ein, um den Schaden im Unternehmensinteresse zu vermeiden bzw. zu reduzieren. Deren Vergütung kann nur dann ausnahmsweise als (Differenz-)Schaden geltend gemacht werden, wenn sie höher ist als die des abgesprungenen Mitarbeiters. Außerdem muss der Arbeitgeber auch immer damit rechnen, dass ein Arbeitnehmer erkrankt. In dem Fall hätte sich der Arbeitgeber ebenfalls um eine Vertretung kümmern müssen. Der Arbeitgeber kann also nicht einfach davon absehen, eine Vertretung zu engagieren, um dann dem Arbeitnehmer einen Schaden zu berechnen. Denn der Arbeitgeber hat seinerseits eine Verpflichtung, einen Schaden erst gar nicht entstehen zu lassen, d.h. eine sog. Schadensminderungspflicht. Wenn er diese nicht beachtet, kann er einen Schaden auch nicht vom Arbeitnehmer fordern. Als einziger „Schaden“ bleibt meist nur der mit der Situation verbundene Ärger und Aufwand. Den bekommt der Arbeitgeber vor dem Gericht aber nicht ersetzt, weil er nicht konkret finanziell zu beziffern ist.

2. Recht auf gerichtliche Erzwingung der Arbeitsleistung?

Da während der Kündigungsfrist ein Anspruch auf Arbeitsleistung besteht, könnte der Arbeitgeber auf die Idee kommen, den Arbeitnehmer vor Gericht zum Arbeiten verurteilen zu lassen. Eine solche Verurteilung braucht der Arbeitnehmer nicht zu befürchten. Abgesehen davon, dass es für den Arbeitgeber schon persönlich keinen Sinn macht, einen Arbeitnehmer zur Arbeit zu zwingen, ergibt sich aus der Regelung des § 888 Abs. 3 ZPO, dass eine Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung nicht durchsetzbar ist.

Deshalb hatten wir in den vergangenen 20 Jahren unserer arbeitsrechtlichen Tätigkeit nur einen einzigen Fall, in dem ein Arbeitgeber tatsächlich gegen die vorzeitige Kündigung eines Arbeitnehmers vor einem Arbeitsgericht geklagt hat. Es handelte sich um den ungewöhnlichen Fall eines Karboningenieurs, der in einem Opel-Vertrags-Rennstall der DTM beschäftigt war (damals war Opel noch in der DTM). Dieser hatte eine Kündigungsfrist bis zum Saisonende der laufenden DTM vereinbart, was zum Zeitpunkt unserer Beauftragung noch länger als ein Jahr war. Der Karbonexperte wollte trotz der sehr langen Kündigungsfrist das neue Jobangebot eines Formel-Eins-Rennstalls, innerhalb von drei Monaten, zum nächsten Formel-Eins Saisonstart annehmen – für ihn ein Traumjob. Der alte Arbeitgeber aber wollte durch das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der auf unsere Empfehlung hin ausgesprochenen vorzeitigen Kündigung feststellen lassen und gerichtlich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags erzwingen bzw. verhindern, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist bei einem neuen Arbeitgeber arbeiten darf. Wir haben die vorzeitige Beendigung des Arbeitsvertrags für den Karboningenieur durchgesetzt. Auch einen vom DTM-Rennstall geforderten Schadenersatz musste er nicht bezahlen. Allerdings enthielt der Arbeitsvertrag des DTM-Rennstalls eine Vertragsstrafe für den Fall der Verletzung der Kündigungsfrist. Aber diese vergleichbar geringe Zahlung hat der neue Arbeitgeber, der Formel-Eins-Rennstall, für unseren Karbonexperten gerne übernommen.

3. Recht auf Zahlung aufgrund einer zuvor vereinbarten Vertragsstrafe?

Gegen eine Verletzung der Kündigungsfrist durch den Arbeitnehmer schützen sich Arbeitgeber oft durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag für den Fall der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist.

Solche Vereinbarungen sind grundsätzlich zulässig. Damit diese wirksam sind, müssen aber die rechtlichen formalen Anforderungen eingehalten sein. Die Vertragsstrafenklausel muss insbesondere klar formuliert und transparent sein, d.h. der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen, auf was er sich einlässt. Außerdem darf die Vertragsstrafe nicht überhöht sein. Als noch angemessen ist eine Vertragsstrafe meistens dann, wenn dabei die Höhe der Vergütung des Arbeitnehmers, die er im Zeitraum der Kündigungsfrist verdient hätte, noch eingehalten ist. Höhere Summen sind regelmäßig unangemessen.

Meist braucht es aber gar keine hohen Strafsummen, um den Arbeitnehmer zu motivieren, die Kündigungsfrist einzuhalten. Dazu genügt bei vielen Arbeitnehmern bereits das Vorhandensein einer solchen Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag.

4. Wettbewerbsverbot während Kündigungsfrist

Ein weiteres Problem kann sich auch daraus ergeben, dass ein Arbeitnehmer – vorzeitig – zu einem Konkurrenzunternehmen wechseln will. Wenn im Arbeitsvertrag ein Verbot enthalten ist, nachvertraglich zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln („Nachvertragliches Wettbewerbsverbot“), entfällt diese Möglichkeit sowieso. Aber auch wenn im Arbeitsvertrag nichts geregelt ist, gilt immer ein „vertragliches Wettbewerbsverbot“ (§ 60 HGB) auch während der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist.

Bei unzulässiger Verkürzung der Kündigungsfrist hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Einhaltung der Kündigungsfrist und kann – theoretisch – auch verhindern, dass der Arbeitnehmer während der Dauer der vereinbarten Kündigungsfrist bei der Konkurrenz anfängt. Das kommt bei normalen Arbeitsverhältnissen zwar nicht vor, denn der alte Arbeitgeber müsste als Preis für die Durchsetzung des (vertraglichen) Wettbewerbsverbotes dann immer auch die Vergütung für den Arbeitnehmer bezahlen, der ohnehin gehen will.

Aber in technologisch sensiblen Bereichen oder bei Geschäftsgeheimnisträgern hat der Arbeitgeber durchaus ein Interesse an der Einhaltung einer längeren Kündigungsfrist, damit hochqualifizierte Arbeitnehmer ihre aktuellen Kenntnisse über laufende Projekte, Kalkulationen usw. nicht kurzfristig einem Konkurrenzunternehmen zur Verfügung stellen.

Bei einem kritischen Vertragswechsel zu einem Wettbewerber sollten zumindest hochqualifizierte Arbeitnehmer und Träger von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen auch die Interessen des zukünftigen Arbeitgebers im Blick haben und besser ihre Kündigungsfristen einhalten. Denn bei vertragswidriger Verkürzung von Kündigungsfristen könnte der alte Arbeitgeber auch gegen einen neuen Arbeitgeber Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche geltend machen, etwa wegen des Förderns oder Ausnutzens eines Vertragsbruchs oder der Nutzung wettbewerbswidrig erlangter Geschäftsgeheimnisse. Besonders große Technologiekonzerne oder international geführte Unternehmen reagieren hierauf sehr sensibel, da hierdurch nicht nur ein finanzieller Schaden sondern auch ein Reputationsschaden entsteht.

5. Fazit

Hält sich der Arbeitnehmer nicht an die Kündigungsfrist und bleibt der Arbeit einfach fern, kann er vom Arbeitgeber nicht zur Arbeit gezwungen werden. Die Verkürzung von Kündigungsfristen durch den Arbeitnehmer ist aber immer eine Vertragsverletzung. In vielen Fällen bleibt diese Vertragsverletzung finanziell folgenlos, weil ein Schaden durch den Arbeitgeber nicht begründbar sein wird. Nur wenn im Arbeitsvertrag eine wirksame Vertragsstrafe vereinbart ist, kann der Arbeitgeber eine Zahlung wegen der Vertragsverletzung verlangen.

Ganz folgenlos bleibt die Vertragsverletzung meist nicht, wenn der dadurch verärgerte Arbeitgeber im Arbeitszeugnis eine schlechtere Bewertung aufnimmt. Dies wird der Arbeitnehmer als mögliche Konsequenz immer berücksichtigen und auch hinnehmen müssen, denn eine Zeugnisberichtigung ist nur in seltenen Fällen durchsetzbar.

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6. Fachanwaltstipp für Arbeitnehmer

Steht ein lukrativer neuer Job in Aussicht, den der Arbeitnehmer aber zeitnah antreten soll, sollte zunächst versucht werden, mit dem neuen Arbeitgeber einen späteren Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren. Ist dies nicht möglich, muss geprüft werden, ob eine Verletzung der Kündigungsfrist zu einer Vertragsstrafe oder in seltenen Fällen möglicherweise auch zu einem Schadenersatz gegenüber dem Arbeitgeber führen kann.

Als Fachanwaltskanzlei für Arbeitsrecht prüfen wir nicht nur die Möglichkeit der Verkürzung einer Kündigungsfrist und deren Folgen für den Arbeitnehmer sondern verhandeln auch mit dem Arbeitgeber über eine ggfls. vorzeitige einvernehmliche Vertragsbeendigung.

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1. Sachverhalt

Der Kläger war bei seinem Arbeitgeber (einer Gewerkschaft) als sogenannter Gewerkschaftssekretär beschäftigt. Die wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden sollte als „Vertrauensarbeitszeit“ abgeleistet werden. D.h., der Kläger konnte grundsätzlich den Beginn und das Ende seiner täglichen Arbeitszeit selbst bestimmen.

Auf das Arbeitsverhältnis fand neben dem Arbeitsvertrag zusätzlich eine zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgeschlossene Betriebsvereinbarung Anwendung. Danach sollten die Gewerkschaftssekretäre, die regelmäßig Mehrarbeit leisten, einen Ausgleich von 9 freien Arbeitstagen pro Kalenderjahr erhalten. Damit sollten alle Überstunden abgegolten sein; eine darüber hinausgehende Überstundenvergütung war nicht vorgesehen.

Alle anderen Beschäftigten (außer den Gewerkschaftssekretären) erhielten für jede als Mehrarbeit geleistete Überstunde eine genau geregelte Vergütung. Die Regelung für die anderen Beschäftigten sah für jede geleistete Überstunde einen Anspruch auf Freizeitausgleich von einer Stunde und achtzehn Minuten (d. h. mit 30 % Überstundenzuschlag) oder einen Anspruch auf eine Überstundenvergütung in gleicher Höhe (mit 30% Zuschlag) vor.

Der Kläger verlangte für 4 Monate, in denen er neben seinen sonstigen Aufgaben zusätzlich an einem Projekt arbeitete, eine Überstundenvergütung in Höhe von 9.345,84 Euro brutto. Der Arbeitgeber hatte sich darauf berufen, dass sämtliche Überstunden mit den 9 Ausgleichstagen entsprechend der Betriebsvereinbarung abgegolten seien.

2. Entscheidung

Das BAG hat entschieden, dass die Regelung zur Pauschalvergütung in der Betriebsvereinbarung unwirksam ist.

Dabei hat das Gericht festgestellt, dass schon die Formulierung „regelmäßige Mehrarbeit“ beim Abschluss des Arbeitsvertrages die daraus entstehenden Folgen der Regelung für den Beschäftigten nicht klar und eindeutig erkennen lässt. Dies widerspricht dem Gebot der Normenklarheit. Denn ab wann eine „Regelmäßigkeit“ anzunehmen ist, ist für einen Beschäftigten nicht eindeutig und ohne jeden Zweifel erkennbar. Er weiß daher gar nicht, unter welchen Umständen die von ihm geleisteten Überstunden nicht mehr vergütet werden bzw. nicht mehr unter die 9-Tage Freizeitausgleich fallen.

Daneben führt die Regelung zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer und widerspricht dadurch dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Das BAG sagt hierzu, dass jedenfalls das (unbestimmte) Merkmal der „Regelmäßigkeit“ kein taugliches Kriterium darstellt, welches es dem Arbeitgeber gestatten würde, die Arbeitnehmer in der Frage der unterschiedlichen Vergütung von Überstunden ungleich zu behandeln.

3. Fazit

Pauschale Abgeltungsvereinbarungen werden in der Praxis getroffen, um Streitigkeiten in Bezug auf die Höhe der vergütungspflichtigen Überstunden zu umgehen.

Das BAG lässt solche Pauschalabreden zwar grundsätzlich zu. Es stellt aber klar, dass diese nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sind. So muss die Regelung klar ausgestaltet und es muss für den Beschäftigten eindeutig erkennbar sein, unter welchen Voraussetzungen die Pauschalabgeltung eine zusätzliche Vergütung ersetzt. Wenn die Regelung einzelne Arbeitnehmer und Arbeitnehmergruppen unterschiedlich behandelt, ist dies nur zulässig, wenn es dafür eine sachliche Rechtfertigung gibt und nicht willkürlich erfolgt. Im Ergebnis bedeutet das für die Arbeitsvertragsparteien, dass sie sich nicht ohne weiteres darauf verlassen können, dass eine Vereinbarung über die pauschale Abgeltung von Überstunden auch dazu führt, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf Überstundenvergütung hat.

Wenn die Pauschalvereinbarung unwirksam und keine weitere Regelung vertraglich vorgesehen ist, richtet sich der Vergütungsanspruch nach § 612 Abs. 1 BGB. Bei einer „berechtigten Vergütungserwartung“ hat der Arbeitnehmer dann einen Anspruch auf eine bei vergleichbaren Tätigkeiten „übliche“ Vergütung. Ob der Arbeitnehmer eine berechtigte Vergütungserwartung haben darf, d.h. ob eine Überstundenvergütung bei der ausgeübten Tätigkeit üblich ist, entscheiden die Arbeitsgerichte unter Berücksichtigung objektiver Kriterien, wie z.B. der Verkehrssitte, Branchenüblichkeit, Art, Umfang und Dauer der Überstunden sowie der Stellung der Beteiligten zueinander.

Wenn also ein Arbeitgeber eine Überstundenvergütung unter Hinweis auf eine Pauschalvergütung oder Abgeltungsvereinbarung verweigert, lohnt sich immer ein zweiter Blick. Denn Pauschalvergütungen für Überstunden sind nur unter ganz bestimmten Umständen zulässig.

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Vergisst der Arbeitgeber von seinem Kürzungsrecht Gebrauch zu machen und endet das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Elternzeit oder kurz danach, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine finanzielle Abgeltung des in der Elternzeit entstandenen und vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen Urlaubs.

1. Arbeitgeber kann den Urlaub während der Elternzeit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG kürzen

Selbst bei einer mehrjährigen Elternzeit entsteht der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Hierbei summiert sich der Urlaubsanspruch während der Elternzeit sogar auf – es sei denn, der Arbeitgeber macht von seiner Kürzungsmöglichkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG Gebrauch. Hierdurch kann der Arbeitgeber in der Elternzeit den entstandenen Urlaub vollständig in Wegfall bringen, indem er diesen für jeden vollen Monat der Elternzeit um 1/12-tel kürzt. Ein Kürzungsrecht des Arbeitgebers besteht allerdings dann nicht, wenn der Arbeitnehmer während seiner Elternzeit in Teilzeit beim Arbeitgeber arbeitet.

Allerdings vergessen Arbeitgeber in der Praxis sehr häufig dies zu tun. Und da die Kürzung des Urlaubsanspruchs für die Dauer der Elternzeit nicht kraft Gesetzes, also nicht automatisch erfolgt, entsteht so häufig bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses während oder unmittelbar nach der Elternzeit ein finanzieller Anspruch, von dem die meisten Arbeitnehmer gar nichts wissen.

2. Nach dem Arbeitsverhältnis ist es zu spät für den Arbeitgeber

Wenn der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch kürzen möchte, so muss er das deutlich zum Ausdruck bringen. Die Juristen sprechen hier von einer empfangsbedürftigen Willenserklärung. Diese Erklärung kann ausdrücklich oder auch stillschweigend erfolgen. Hierzu genügt es, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach der Elternzeit nur den gekürzten Urlaub gewährt oder dem Arbeitnehmer anderweitig erkennbar ist, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.

Die Kürzungserklärung kann der Arbeitgeber vor, während und nach der Elternzeit abgegeben. Dennoch kann der Arbeitgeber hier Fehler machen, denn trotzdem kann der Arbeitgeber eine solche Kürzungserklärung sowohl zu früh als auch zu spät abgegeben.

Der Arbeitgeber darf die Kürzungserklärung nicht nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeben, wie das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2015 entschieden hat (siehe BAG, Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 725/13–). Dann kommt die Kürzungserklärung zu spät und ist damit unwirksam. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer einen finanziellen Urlaubsabgeltungsanspruch gegen den Arbeitgeber geltend machen kann.

Der Arbeitgeber kann die Kürzungserklärung aber auch zu früh abgeben, z.B. wenn er sie im Arbeitsvertrag aufnimmt oder im Antragsformular für die Elternzeit. Denn die Kürzung darf nicht vor der Erklärung des Arbeitnehmers, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, erfolgen, wie das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2019 aktuell entschieden hat (BAG, Urteil vom 19. März 2019 – 9 AZR 362/18 –). Auch dann ist die Kürzungserklärung unwirksam, mit der Folge dass der während der Elternzeit entstandene Urlaub dem Arbeitnehmer weiter zusteht.

3. Fazit:

Urlaubsansprüche entstehen auch während der Elternzeit. Dass während der Elternzeit ohnehin keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung besteht, ist hierbei egal. Denn die Urlaubsansprüche entstehen durch das Gesetz automatisch. Deshalb hat der Gesetzgeber dem Arbeitgeber – quasi als Gegenmittel – einen Kürzungsanspruch zugestanden (§§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG). Der Arbeitgeber darf nur nicht vergessen, eine wirksame Kürzungserklärung abzugeben. Gibt er keine Kürzungserklärung ab oder erfolgt diese zu früh oder zu spät, bleibt dem Arbeitnehmer der während der Elternzeit entstandene Urlaubsanspruch in voller Höhe.

Aber Vorsicht, während des nach der Elternzeit weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber die Kürzungserklärung noch nachholen. Nur nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist dies nicht mehr möglich. Erst dann kann der Arbeitnehmer die finanzielle Abgeltung aller noch bestehender Urlaubsansprüche einfordern, einschließlich der Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit entstanden waren. Sind im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag Verfall- oder Ausschlussfristen, also Fristen zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Arbeitgeber enthalten, dann sind auch diese zu beachten.

von Arndt Diefenbacher, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Hofsäß + Partner, Karlsruhe

www.arbeitsrecht-karlsruhe.de

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Ein Arbeitsverhältnis darf für eine Dauer von bis zu zwei Jahren befristet abgeschlossen werden, ohne dass der Arbeitgeber für diese Befristung einen sachlichen Grund braucht (§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG). Soll die Befristung aber für eine längere Dauer erfolgen, benötigt der Arbeitgeber einen –in § 14 Abs. 1 TzBfG genannten – Sachgrund.

Eine Befristung ohne sachlichen Grund soll nach dem Gesetz aber auch dann ausgeschlossen sein, wenn

„mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“

Doch was heißt das Wort „zuvor“ in § 14 Absatz 2 TzBfG?

Darf der Arbeitnehmer zu keinem Zeitpunkt in seinem ganzen Berufsleben in einem Vertragsverhältnis zu diesem Arbeitgeber gestanden haben? Dies hätte nämlich zur Folge, dass dann eine sachgrundlose Befristung nicht (mehr) möglich ist. Bis etwa in das Jahr 2011 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) dies genau so strikt gesehen.

Erst mit der Entscheidung des BAG vom 06.04.2011 (7 AZR 716/09) kam Bewegung in diese Rechtsprechung. Das BAG hat seine bisherige Auffassung geändert und entschieden, dass „zuvor“ bedeuten sollte, dass (nur) in den letzten drei Jahren kein Arbeitsverhältnis bestanden haben durfte. Wenn aber das frühere Arbeitsverhältnis länger als drei Jahre vor dem Abschluss des neuen befristeten Arbeitsverhältnisses zurückliegt, soll der sachgrundlosen Befristung nichts im Wege stehen. Das BAG begründet dies damit, dass dies der Praktikabilität und Rechtssicherheit und dem Zweck der Norm des §14 TzBfG gerecht würde.

Diese Dreijahresfrist wurde insbesondere in der Fachpresse für willkürlich gehalten. Die Kritik war hierbei so stark, dass diese Rechtsprechung des BAG schon im Jahr 2018 vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in der Entscheidung vom 06.06.2018 wieder „kassiert wurde“. Das BVerfG hielt die Auffassung des BAG für verfassungswidrig, wollte „das Rad aber nicht wieder ganz zurückdrehen“. Es nahm deshalb an, dass es Ausnahmefälle geben müsse, die eine zeitliche Beschränkung rechtfertigen und zwar dann, wenn eine unbeschränkte Zeit, wie im Gesetz formuliert, zu unzumutbaren Folgen führen würde. Zur Verdeutlichung hat das BVerfG konkret drei Fallgruppen benannt, in denen eine solche Unzumutbarkeit angenommen werden könnte und zwar, wenn

• die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt,
• die Vorbeschäftigung ganz anders geartet oder
• die Vorbeschäftigung von sehr kurzer Dauer war.

Die wohl ersten Entscheidungen des BAG in Reaktion auf die Vorgaben des BVerfG erfolgten schon ein halbes Jahr später am 23.01.2019.

Danach liegt eine schädliche Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG bei

• 3,5 Jahre (BAG, Urteil vom 23.01.2019 – 7 AZR 161/15)
• 5,5 Jahre (BAG, Urteil vom 23.01.2019 – 7 AZR 13/17)
• 8 Jahren (BAG, Urteil vom 23.01.2019 – 7 AZR 733/16)
• 8 Jahren + 9 Monate (BAG, Urteil vom 20.03.2019 – 7 AZR 409/16)
• 15 Jahre (BAG, Urteil vom 17.04.2019 – 7 AZR 323/17)

vor.

In den Entscheidungen vom 23.01.2019 hatte das BAG neben der zurückliegenden Zeitspanne noch berücksichtigt, dass sich die Tätigkeiten ähnelten und, dass die Arbeitsverhältnisse 0,5 Jahre bzw. 1,5 Jahre andauerten.

Das derzeit jüngste Urteil des BAG vom 21.08.2019 – 7 AZR 452/17 ist soweit ersichtlich eine der ersten Entscheidungen, in der eine Vorbeschäftigung tatsächlich sehr lange zurückliegt und als unschädlich angesehen wird. In dieser Entscheidung lag die Vorbeschäftigung 22 Jahre vor dem Neuabschluss zurück. Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann derzeit unterstellt werden, dass mindestens 22 Jahre zurückliegende Beschäftigungen unschädlich sind und ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen werden darf.

Unter welchen Umständen mit welchem zeitlichen Abstand ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen werden kann, wenn zuvor mal ein Arbeitsverhältnis bestand, ist auch nach den bisherigen Entscheidungen nicht vollständig geklärt. Jeder Vertragsabschluss, der eine sachgrundlose Befristung enthält, muss daher genau geprüft werden.

von Philipp Hochstein, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Hofsäß + Partner, Karlsruhe

www.arbeitsrecht-karlsruhe.de

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